语录思考 | 浅谈意定监护协议

我国最早的“意定监护”规定见于2015年修订的《老年人权益保障法》第26条，具备完全民事行为能力的老年人可以通过书面协议方式确定自己的监护人。《民法总则》第33条将意定监护的主体扩充到具备完全民事行为能力的成年人。2021年施行的《民法典》保留了《民法总则》第33条原文规定，未加以修改。

《民法总则》对于成年人监护有两个创新之处，一是改变了我国长期以来《民法通则》监护一节中将成年监护的被监护人限定在精神病人范畴，而忽视其他身心障碍人士的监护问题；二是在法定监护以外，增设了意定监护的概念，在人权保障和人口老龄化背景下，顺应尊重自我决定的新型成年监护制度的改革方向。

《民法典》第33条的内容通说是“意定监护”，仅此一条，规定过于原则和笼统。本文旨在研究域外先进立法体例和我国学者的主流观点，尤其是对意定监护协议的设立主体、设立形式、主体权利义务、生效要件和监督机制五方面的内容进行有针对性地借鉴。

德国自1992年1月1日起废除了成年人禁治产制度，而代之以“照管”制度。经过1998年6月25 日的法律的修正，“照管”被称为“法律上的照管”。

法国于2007年3月7日创设了一种全新法律制度，叫“Mandat de protection future”（国内通常翻译为“意定监护”），按字面直译的意思是“未来保护委托”。

日本于1999年12月1日通过了关于几部成年人后见（日本民法称监护为后见）制度的法律，包括《意定监护契约法》确立了“任意後見制”（即“意定监护制度”）。

一、设立主体的主体资格

（一）委托人资格

比较法上，《德国民法典》并未明确规定委托人的范围或资格，但是根据具体内容，委托人应当是在照管人（注：德国“照管制度”即我国“监护制度”，“照管人”即“监护人”，下文同）程序开始前设立一个照管处分，因此应当是具有允许能力的成年人。

日本法律规定委托人为具有完全判断能力的本人。虽然用语不同，但实际上德、日对于意定监护委托人资格都要求必须是具有完全行为能力的成年人。这与我国《民法典》的规定也是一致的。

（二）受托人资格

对于受托人的资格，《法国民法典》规定受托人可以是委托人选任的自然人或保护成年人司法委托代理人名册上登记的任何法人。虽然如此，法国仍对受托人资格规定了负面清单，包括：1、被施以法律保护措施的成年人；2、被撤销亲权资格的人；3、刑法规定禁止担任监护人的人；4、从事治疗职业与医药职业的人不得担任其病人的财产管理与监护任务；5、财产托管合同指定的受托人不得担任其财产托管人的委托监护职责。

根据德国、日本的法律规定，受托人为委托人选任的人，并未约束受托人的资格。

我国《民法典》仅规定受托人是自然人或法人。笔者赞同这种观点，这是因为意定监护的委托人是具有完全民事行为能力人，基于对他人的信任，根据其内心意愿选择在其丧失民事行为能力时的监护人，是一种个人选择，本着尊重本人自主决定的立法理念，这种选择应该受到保护。

二、 设立是否必须经过公证或者强制登记？

（一）意定监护协议是否必须经过公证程序？

有以下三种立法体例：一是意定监护协议必须经过公证；二是意定监护协议可以公证也可以通过见证人见证或自书的方式设立；三是意定监护协议提交给有关组织进行审查和备案。

比较法上，德国未规定具体的设立形式，仅要求“书面形式”，法国规定公证和自书可以选择适用，日本规定必须以公证证书形式设立。

（二）意定监护协议是否必须强制登记？

德国和法国均未规定意定监护协议的登记程序，日本要求意定监护协议强制登记制，这种做法有利于未来意定监护实施前的查询和核实，但在一定程度上会侵犯委托人和受托人的隐私。

梁慧星教授认为，委托照顾合同须采用书面形式，并经公证成立。目的在于利用公证机构和公证员的专业知识，确保当事人具有签订委托照顾合同的意思能力，并审查合同的内容是否公正合法、受托人是否符合照顾人的资格。

也有学者认为意定监护的设立应当参考我国遗嘱的订立，重视自我真实意思，遗嘱订立可以采取多种设立方式。所以意定监护的设立也应当是多元化的，而不应局限于公证方式。

笔者认为，规定公证作为意定监护协议的成立要件具有必要性。监护人按照意定监护协议履行监护职责时，被监护人已经欠缺了行为能力。如利害关系人对意定监护协议的效力提出质疑，判断委托人签订意定监护协议的民事行为能力具有难度。所以必须以一定的条件确定订立协议时被监护人是有缔约能力的。

至于强制登记，从实操的难度以及尊重保护隐私的角度出发，在我国不具有可操作性。

三、意定监护主体的权利义务

《法国民法典》对于在职期间受托人的辞任权、职责以及实施处分行为受到严格监管：

①共同规定，受托人享有辞任权，其在任期间，只有经监护法官批准才能卸职。而关于报酬权，应当是无偿实施的。

受托人的义务：负责管理被保护人财产的受托人，在开始管理时应当对财产进行盘点；在执行任务期间应及时了解财产的现状并制作财产说明；每年均应制定管理账目并按照委托书的规定进行审核等等。

②经公证的委托书。受托人只要在法官批准的情况下才可实施无偿处分行为。受托人在制定管理账目后，应将其报告并寄送给公证人，由公证人负责保管。

③私署的委托书。一是委托涉及财产管理仅限于监护人不经批准而可以完成的行为；有必要完成的行为或委托书并未规定的行为，受托人可向监护法官提出请求，由其决定。二是受托人有义务向监护法官或共和国检察官提交因财产管理所做的财产状况说明、5年内管理账目及证明材料等等。

我国学者们均赞同委托人在其具有完全民事行为能力时，其享有选任监护人、设定、更改、撤销意定监护协议的权利，在其丧失行为能力时，其享有被监护的权利。对于受托人的权利义务，多数学者都是赞同不宜过多规定，因为意定监护本身就是本人自我决定权的体现，具体的职务内容应当由委托人设定，而无需过多介入干涉委托人的自由意志。

笔者认为委托人具有根据自己的意愿决定受托人在其丧失全部或部分行为能力时哪些可为、哪些不可为的权利，这也是实现活用当事人剩余能力的理念。受托人应享有报酬请求权、辞任权、费用报销等权利。

四、意定监护协议的生效要件

有学者提出两种做法：一是按照合同约定无论达到哪种类型的判断标准都可以启动监护；二是限定只有丧失行为能力，才启动监护。

根据具体规定，生效要件分为两种：一种是需要启动意定程序才能生效，如德国需要得到照管人的审查，日本要求委托人精神状态外还要求选任监护监督人；二是仅达到精神能力标准即可生效，如法国规定委托人不能维护其利益时委托生效。

笔者认为：意定监护在委托人丧失全部或部分行为能力即生效的规定合理。实践中委托人丧失行为能力的情况出现时，受托人应当及时向法院申请确认委托人行为能力并指定监护人，而不宜采用日本选任监护监督人才生效的模式。法院有权对监护人是否具备照顾委托人的资质予以审查，以保障监护措施的顺利履行。

五、意定监护的监督机制

监护人的代理权容易变成代理（监护）人侵吞本人财产的工具。

日本选任专门的监护监督人，其职责是监督意定监护人的事务并向家庭裁判所报告，由家庭裁判所负责监督监护监督人。德国则直接由法院负责监督。

李霞教授认为“在我国的监护制度中设置监护监督人，明确规定法院的监护监督职能，并设立专门的国家行政机构以保护被监护的对象。改变监护纯粹属于家庭内部事务的陈旧观点。”

构筑有效的监督机制是监护制度的重要课题。笔者认为我国应加强国家公权力的干预，由公力监督结合私力监督方式更为妥当。公力监督（包括公证机构与法院）由公证机构对监护监督合同的事先审查，法院的监督主要表现为要求监护人定期报告、解任不称职的监护人。私力监督是赋予利害关系人提起对监护人司法审查的权利。

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参考文献：

• 李霞：《成年监护制度研究——以人权的视角》，中国政法大学出版社，2012年版；
• 杨立新：《民法总则重大疑难问题研究》，北京：中国法制出版社，2011 年版；
• 梁慧星：《中国民法典草案建议稿附理由：亲属编》，北京：法律出版社，2013 年版；
• 李霞：《协助决定取代成年监护替代决定——兼论民法典婚姻家庭编监护与协助的增设》，载《法学研究》2019 年第1 期；
• 李国强：《成年意定监护法律关系的解释——以<民法总则>第33条为解释对象》，载《现代法学》2018年第5期；

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作者：黄宇璐律师

专业领域：婚姻·继承·监护·企业合规·财富管理

观韬中茂（上海）律师事务所

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